Quand le Conseil d’Etat s’invite au… cirque « moderne »
CE, 20 oct. 2023, Le collectif des cirques, n° 470965

Décidément, l’imagination contentieuse des thuriféraires des spectacles itinérants exploitant des animaux sauvages est pour le moins prolixe, à défaut d’être efficace, comme l’illustre cet arrêt rendu par le Conseil d’Etat.
L’usage des animaux sauvages dans ces établissements n’est pourtant pas une évidence du point de vue historique. Si le cirque apparait, dans sa période contemporaine, dans la deuxième moitié du XVIIIème siècle, il est alors et avant tout équestre, conformément aux traditions de cavalerie anglaise¹ ; ce n’est que par mimétisme colonial qu’il deviendra, par la suite, « exotique » par l’exploitation d’espèces sauvages, comme le souligne très bien Pascal Jacob : « à partir de la fin du XIXème siècle, le cirque s’impose comme une forme populaire, délaisse chevaux et écuyères – les oublie sur l’étagère de la nostalgie et du romantisme – pour s’épanouir dans un exotisme facile fondé sur l’omniprésence des animaux sauvages »². Anachronique au regard du cirque traditionnel, cette pratique « moderne » apparait aujourd’hui surtout décalée tant elle heurte directement le bien-être animal³. Ce constat largement partagé⁴ a conduit le législateur à planifier sa disparition. C’est l’un des apports de la loi n° 2021-1539 du 30 novembre 2021 visant à lutter contre la maltraitance animale et conforter le lien entre les animaux et les hommes⁵, issue d’une proposition de loi et adoptée avec une rare « concorde politique »⁶. Si ce texte n’est pas dénué d’ambiguïtés, il contient de réelles avancées quant à la protection de l’animal sauvage⁷. L’une des plus emblématiques concerne justement les cirques et figure désormais dans un nouvel article L. 413-10, II du Code de l’environnement qui pose un principe d’interdiction dans ces établissements, de la détention, du transport et des spectacles incluant des espèces d'animaux non domestiques. Il était temps : la Fédération des vétérinaires européens (FVE) s’était prononcée dès 2015 contre l’utilisation de mammifères sauvages dans des cirques itinérants, « recommandant à toutes les autorités compétentes européennes et nationales d’interdire l’utilisation des mammifères sauvages dans les cirques itinérants dans toute d’Europe, compte tenu de l’impossibilité absolue de répondre de façon adéquate à leurs besoins physiologiques, mentaux et sociaux »⁸. Toutefois – et c’est l’une des limites de ce texte –, le législateur a souhaité aménager, au profit des établissements concernés, une période de transition puisque l’interdiction n’entre en vigueur qu’à l'expiration d'un délai de sept ans à compter de la promulgation de la loi, soit le 30 novembre 2028.
Cette interdiction différée a engendré un contentieux qui était inévitablement destiné à prospérer. D’un côté, des communes qui ont décidé d’agir, soit avant la promulgation de la loi de 2021, en l’absence de toute interdiction nationale, soit même depuis, afin d’anticiper d’ici 2028 une interdiction qu’elles estiment trop tardive. Ces initiatives locales ont pris la forme de délibérations adoptées par des conseils municipaux, entendant renoncer à recevoir des cirques mettant en scène des animaux sauvages ou, plus fondamentalement, d’arrêtés pris par des maires, fondés sur leur pouvoir de police administrative générale et interdisant de tels spectacles⁹. De l’autre côté, certaines associations de défense du cirque qui ont systématiquement attaqué ces initiatives locales devant le juge, obtenant, du reste, la plupart du temps gain de cause. Les délibérations, lorsqu’elles ne sont pas considérées comme de simples vœux¹⁰, mais comme de véritables décisions susceptibles de recours, ont été suspendues¹¹ ou annulées pour vice d’incompétence¹². Quant aux arrêtés municipaux, les juridictions administratives territoriales ont majoritairement conclu à leur illégalité, considérant que les maires ne pouvaient user de leur police générale dès lors qu’il existe une police spéciale réglementant les animaux sauvages dans les cirques aux mains des préfets de département¹³.
En dépit de ces solutions qui semblent plutôt favorables aux intérêts des associations concernées, Le collectif des cirques a décidé d’aller plus loin, constatant la multiplication des actions communales encouragées par le nouveau contexte législatif, sans que les préfets de département ne s’y opposent toujours. Ce nouvel angle d’attaque centré sur l’action potentielle des préfets fait précisément l’objet de cet arrêt du Conseil d’Etat qui se prononce pour la première fois dans ce type de contentieux lié à loi de 2021. Par un courrier du 15 novembre 2022, le collectif a en effet saisi la Première ministre d’une demande ayant un double objet : d’une part, doter les préfets d’un pouvoir de substitution aux maires et d’autre part, leur adresser une instruction afin qu’ils fassent usage, dans cette hypothèse, de leur pouvoir de déféré préfectoral. C’est le refus implicite de rejet née du silence de la Première ministre que le collectif conteste devant la Haute juridiction administrative. L’intérêt de cet arrêt qui vient nourrir un contentieux déjà fourni est de mettre en lumière la fragilité de la stratégie des défenseurs des cirques animaliers : non seulement la requête est logiquement écartée (I) mais elle apparaît, à bien des égards, inutile (II).

I. Une requête logiquement rejetée

Le Conseil d’Etat considère en l’espèce que les refus implicites nés des demandes dont le collectif a saisi la Première ministre « ne constituent pas des décisions susceptibles d’être déférées au juge de l’excès de pouvoir » ; partant, les conclusions à fin d’annulation étant irrecevables, elles ne peuvent qu’être rejetées. Il faut dire que les demandes en question étaient particulièrement mal fondées.
La première demande était relative à l’attribution aux préfets de département d’un pouvoir de substitution « aux fins de leur permettre d’annuler directement les décisions prises par les maires »¹⁴, lorsqu’ils réglementent la tenue, sur leur commune, des spectacles itinérant incluant des animaux sauvages. Le Conseil d’Etat avance deux motifs pour écarter la requête. D’abord, contrairement à ce qui est soutenu, un tel pouvoir d’annulation ne peut se fonder sur l’article L. 2215-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) qui permet au préfet de suppléer à la carence du maire pour prendre des mesures relatives au maintien de l’ordre public. Cette disposition définit, comme on sait, l’étendue du pouvoir de substitution préfectorale en matière de police administrative générale : le représentant de l’Etat peut ainsi prendre des mesures aux lieux et places des maires, après mise en demeure de ces derniers d’agir ; en aucun cas, la substitution ne lui permet « d’annuler » un arrêté municipal. Ce rappel est cohérent et met en exergue les ambiguïtés de la demande du collectif au regard du mécanisme même de la substitution d’action qui, de manière générale, est destinée à lutter contre l’inertie et l’inaction administrative¹⁵. Du reste, conférer au préfet de département un pouvoir d’annulation des actes pris par un maire apparait bien iconoclaste depuis que la réforme de la tutelle administrative opérée en 1982¹⁶, a remplacé le pouvoir d’annulation des actes communaux détenu par le préfet par un contrôle de légalité, certes déclenché par le préfet, mais aux mains du juge administratif. Ensuite, à supposer que ce type de substitution préfectorale puisse être mis en œuvre, il ne revient pas au pouvoir réglementaire d’aménager une telle prérogative. Le principe de libre administration des collectivités territoriales, tel que défini par les articles 34 et 72 de la Constitution, impose nécessairement la compétence législative¹⁷. Le Conseil d’Etat se situe dans le cadre posé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, à propos de l’attribution d’un nouveau pouvoir de substitution aux préfets, déduit de l’article 72 « qu'il appartient au législateur de prévoir l'intervention du représentant de l'État pour remédier, sous le contrôle du juge, aux difficultés résultant de l'absence de décision de la part des autorités décentralisées compétentes en se substituant à ces dernières lorsque cette absence de décision risque de compromettre le fonctionnement des services publics et l'application des lois »¹⁸. Le refus de la Première ministre est donc légitime, tout comme son refus de déposer un projet au Parlement, en application de l’article 39 de la Constitution, qui constitue « un acte insusceptible de tout contrôle juridictionnel » car il « touche aux rapports entre les pouvoirs publics constitutionnels». Sur ce point, la Haute juridiction administrative ne fait que rappeler la jurisprudence relative aux actes de gouvernement dans les rapports du pouvoir exécutif avec les autres pouvoirs publics constitués, en reprenant le considérant développé par l’arrêt Krikorian de 1992 à propos des refus de déposer un projet de loi¹⁹ ; ce qui confirme, au passage, la vitalité de cette notion introuvable²⁰, rétive à toute systématisation²¹.
L’autre demande adressée à la Première ministre n’est pas plus fondée. Le collectif souhaitait en effet que cette dernière adresse aux préfets une instruction qui rappelle le cadre juridique de la tenue des spectacles itinérants et qui les incite à exercer leur déféré à l’encontre de tous les actes pris par les autorités municipales contraires à ce cadre. La motivation des requérants pouvait se comprendre dès lors qu’ils estiment que les préfets, face au développement des règlementations communales restrictives, ne remplissent pas leur rôle de gardien de la légalité ; ce, d’autant qu’ils ne sont pas astreints à déférer les actes locaux²². Par ailleurs, le vecteur des instructions et des circulaires rappelant le droit applicable fait sens : actes d’interprétation par excellence, destinés au cercle interne de l’administration, ces supports « spontanés », n’ont pas besoin d’être fondés sur une compétence explicite²³. De surcroît, de nombreuses circulaires ont été prises par le ministre de l’Intérieur à l’adresse des préfets, définissant une stratégie du contrôle de légalité à l’égard de certains actes locaux qui, parce que considérés comme prioritaires, doivent faire l’objet d’une vigilance particulière²⁴. Mais comme le rappelle le Conseil d’Etat dans notre arrêt, « s’il est loisible à une autorité publique d’adresser à ses subordonnés des instructions visant à faire connaitre l’interprétation qu’elle retient de l’état du droit, elle n’est jamais tenue de le faire ». Cette affirmation est de jurisprudence constante²⁵ et elle a été réitérée²⁶, même après l’arrêt GISTI qui a ouvert la recevabilité du recours pour excès de pouvoir à l’égard des circulaires et plus globalement tous les documents à portée interne²⁷ ; ce qui confirme bien que « l’élaboration, la rédaction, l’émission et la diffusion d’une circulaire administrative interprétative demeurent à la libre et entière appréciation de l’administration »²⁸. Dans un arrêt de 2022, la Haute juridiction administrative avait complété cette absence d’obligation par une autre : « Saisie par un tiers, elle n'est pas davantage tenue de répondre à la demande dont l'objet est de faire donner instruction aux autorités subordonnées d'appliquer les règles de droit à une situation déterminée, obligation à laquelle ces autorités sont en tout état de cause tenues »²⁹. C’est cette solution que le Conseil d’Etat transpose en l’espèce puisque les requérants ne se contentaient pas de demander une instruction rappelant l’état du droit mais bien, par cette instruction, d’obliger les préfets à agir. La requête est donc logiquement rejetée mais elle pose néanmoins question.

II. Une requête vraiment utile ?

La question de la stratégie contentieuse du collectif se pose à la lecture de cet arrêt qui doit être replacé dans le contentieux actuel des mesures locales visant à limiter, voire interdire les spectacles itinérants exploitant les animaux sauvages. L’objectif des requérants est, rappelons-le, de faire en sorte, dans l’attente de l’interdiction générale prévue pour 2028, d’empêcher toute action locale à velléité « anticipatrice ». Les arrêtés de police générale du maire fondés sur l’article L. 2212-1 du CGCT sont ici particulièrement visés. D’ailleurs, le Conseil d’Etat, dans notre arrêt, leur donne, d’une certaine manière, raison : rappelant que l’interdiction prévue par la loi de 2021 n’entre en vigueur qu’à l’expiration d’un délai de sept ans à compter de la date de sa promulgation, il confirme que « jusqu'à l'expiration de ce délai, il appartient le cas échéant au maire, si les circonstances locales le justifient et sous le contrôle du juge, de réglementer, par les pouvoirs de police dont il dispose, conformément aux articles L. 2212-1 et L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, la tenue de ces spectacles sur le territoire de la commune afin d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques ».
Mais ce que ne dit pas le Conseil d’Etat – astreint à demeurer dans le strict cadre des moyens invoqués par les requérants – est que ce fondement de la police administrative générale des maires pour interdire ce type de spectacles n’est pas, en l’état actuel du droit, opérationnel. C’est ce que confirme la jurisprudence des juridictions administratives territoriales, en attendant que le Conseil d’Etat prenne position sur ce point³⁰. Ces dernières appliquent l'adage specialia generalibus derogant issu de la théorie des « concours de police » : puisqu’il existe une police spéciale réglementant les animaux sauvages dans les cirques aux mains des préfets de département, les maires ne peuvent sur un même objet et une même finalité – la protection du bien-être animal – se fonder sur leur police générale pour interdire, sur leur commune, de tels spectacles, sans porter atteinte aux prérogatives préfectorales³¹. Cette police spéciale est précisée par le Code de l’environnement qui prévoit un régime d’autorisation régissant tant la détention ou l’utilisation d'animaux d'espèces non domestiques, que, surtout, les établissements élevant ou exploitant de tels animaux³². L’autorisation préalable délivrée par le préfet de département doit satisfaire à des conditions afin que ces animaux soient détenus dans des conditions de nature « à satisfaire leurs besoins biologiques et comportementaux » ainsi que « leur bien-être et leur santé »³³. La police spéciale prime donc ici sur la police générale. Mais les juges territoriaux ne s’arrêtent pas à ce constat, ils examinent aussi la possibilité d’une articulation selon les termes posées par la jurisprudence qui précise que, dans le cas de polices administratives portant sur un même objet, l’intervention de la police générale n’est pas exclue, à condition toutefois de démontrer l’existence de circonstances locales ou l’existence d’un péril éminent³⁴. Or, en matière de réglementation des animaux sauvages dans les cirques, c’est bien l’absence démontrée de ces deux paramètres qui justifie l’incompétence des maires³⁵. En faisant mention de l’existence de « circonstances locales » qui pourraient justifier que le maire, au nom de sa police générale, puisse prendre des mesures plus rigoureuses³⁶, le Conseil d’Etat ne fait que rappeler l’état du droit, même s’il ne dit mot sur la police spéciale détenue par le préfet en la matière. Il faudra qu’il se prononce de manière plus explicite pour savoir si le raisonnement suivi par les juges du fond est bien celui qu’il faut retenir.
En attendant, c’est bien au regard de cet état du droit que l’action du collectif peut apparaitre assez vaine – pourquoi vouloir instituer une procédure spécifique de substitution ou obliger les préfets à user de leur déféré préfectoral lorsque les arrêtés municipaux de police sont in fine annulés par le juge administratif ? –, voire surprenante – pourquoi demander au préfet de se substituer au maire quand il est à même de ne pas autoriser de tels spectacles ? –. Mais on ne peut reprocher à des requérants d’utiliser toutes les voies contentieuses mises à leur disposition. C’est plutôt le législateur qui est ici en cause : en reportant la date d’interdiction d’exploiter des animaux sauvages dans les cirques, il a incontestablement ouvert les vannes d’une saga dont il ignorait sans doute tous les rebondissements à venir.

P. Combeau

Les tirs d'effarouchement contre les ours : suite et fin ?
CE, 6ème – 5ème chambres réunies, 10 juillet 2023, Association One Voice et Association Sea Shepherd, n° 465654

Le long arrêt de dix pages rendu par les 6ème et 5ème chambres réunies le 10 juillet 2023 mérite le détour, car il est apparemment en contradiction avec un arrêt précédemment commenté dans ces colonnes, rendu le 4 février 2021³⁷, qui avait annulé, à la demande de plusieurs associations, un arrêté du 27 juin 2019 du ministre de la Transition écologique et solidaire et du ministre de l'Agriculture et de l'alimentation, relatif à la mise en place à titre expérimental de tirs d'effarouchement de l'ours brun dans les Pyrénées pour prévenir les dommages aux troupeaux. Le motif d'annulation retenu avait été l'insuffisance de l'encadrement des conditions de mise en œuvre de l'effarouchement renforcé à l'encontre des ours par des tirs non létaux avec une arme à feu chargée de cartouches en caoutchouc. Le juge administratif avait estimé alors que les possibilités de recourir à l'effarouchement renforcé ne permettaient pas de s'assurer qu'elles ne portaient pas atteinte au maintien des populations d'ours dans leur aire de répartition naturelle et qu'elles ne compromettaient pas l'amélioration de l'état de l'espèce. Les ministres concernés devaient donc revoir leur copie : ils ont pris un nouvel arrêté le 20 juin 2022³⁸, attaqué, lui aussi, par la voie du recours pour excès de pouvoir, cette fois par les associations One Voice et Sea Shepherd, et qui donne lieu à l'espèce commentée.
Les requêtes des deux associations sont distinctes, car l'association Sea Shepherd demandait au juge, outre l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté attaqué, qu'il enjoigne aux ministres concernés de mettre en œuvre des mesures permettant de garantir la préservation de l'ours brun dans un état de conservation favorable. Le Conseil d'Etat procède à la jonction des deux requêtes puisqu'elles sont dirigées contre le même arrêté, mais il examine tous les moyens développés par les deux requérantes – ce qui explique la longueur de l'arrêt – avant de rejeter les requêtes en raison de changements dans les circonstances de fait qui seront développés ci-après. Mais un changement dans les circonstances de droit est aussi intervenu durant l'instance, puisque les ministres de la Transition écologique et de l'Agriculture ont pris le 4 mai 2023 un nouvel arrêté³⁹ abrogeant et remplaçant le précédent, ce qui pouvait laisser penser que le juge aurait pu décider d'un non-lieu à statuer, ou, à tout le moins, que le contenu du nouvel arrêté pouvait donner raison aux associations requérantes et influer sur l'appréciation de la légalité de l'arrêté attaqué. Le Conseil d'Etat, compétent en premier et dernier ressort pour connaître d'un arrêté interministériel, rejette d'un revers de plume cette éventualité et considère que désormais les modalités de l'effarouchement renforcé, telles qu'elles sont encadrées par l'arrêté attaqué, « n'apparaissent pas susceptibles » de porter atteinte au maintien des populations d'ours dans leur aire de répartition naturelle et de nature à compromettre l'amélioration de l'état de l'espèce.
Il convient de rappeler que l'arrêté du 27 juin 2019⁴⁰, annulé en 2021, mettait en place deux types de mesures d'effarouchement de l'ours à titre expérimental : l'effarouchement simple à l'aide de moyens sonores, olfactifs et lumineux et l'effarouchement renforcé au moyen de tirs non létaux par armes à feu. Il faut croire que l'expérimentation a été concluante (I), puisque l'arrêté attaqué dans la présente espèce instaurait de manière définitive ces deux types de mesures. L'arrêté du 4 mai 2023 qui l'a remplacé fait de même et précise, dans les motifs de son édiction, que les mesures d'effarouchement renforcé mises en œuvre depuis 2019 ont permis, « lors de contacts », la mise en fuite des ours et l'échec de leur tentative d'approche du troupeau. Pour faire court, les tirs d'effarouchement contre les ours sont donc efficaces et méritent d'être pérennisés, dans un contexte, faut-il le rappeler, d'opposition des éleveurs à la réintroduction de l'ours et particulièrement de deux femelles slovènes gestantes en octobre 2018. Encore convient-il, pour que l'objectif de conservation de l'espèce dans un état favorable soit atteint, que les conditions de mise en œuvre de l'effarouchement renforcé soient précises et que les tirs effectués soient nécessaires et proportionnés au but de prévention des dommages aux troupeaux. L'arrêté attaqué avait le mérite de détailler ces conditions, ce qui a convaincu le juge de le considérer comme légal, d'autant que la population des ours a augmenté depuis 2021. Toutefois, cette légalité apparaît bien contingente (II), car le nouvel arrêté du 4 mai 2023 renforce encore les conditions de recours aux tirs en limitant le nombre de personnes habilitées à y procéder.

I. Une expérimentation concluante

L'expérimentation mise en place en 2019, bien qu'annulée pour partie par le Conseil d'Etat en 2021, a été concluante sur le terrain et a justifié la pérennisation des deux méthodes d'effarouchement des ours, malgré l'invocation du principe de précaution réitérée par les associations requérantes dans la présente espèce. Tenant compte du motif d'annulation de leur précédent arrêté du 27 juin 2019, les auteurs de l'arrêté attaqué en date du 20 juin 2022, ont prévu un encadrement minutieux de l'effarouchement renforcé des ours, dont le principe même reste sujet à questionnements.

A. Le maintien de deux modalités d'effarouchement ou la neutralisation du principe de précaution

Le cadre juridique des deux affaires – celle jugée en 2021 et celle présentement commentée – est rigoureusement le même. A cet égard, le Conseil d'Etat rappelle les textes applicables, à savoir la directive « Habitats » du 21 mai 1992⁴¹ instaurant une protection stricte des espèces menacées d'extinction avec toutefois la possibilité de dérogations pour prévenir des dommages importants à l'élevage, les lois françaises de transposition de cette directive codifiées à l'article L. 411-1 et 2 du Code de l'environnement⁴² et leurs décrets d'application. Ces textes conditionnent la délivrance de dérogations à l'interdiction de perturber les espèces protégées à l'absence d'autre solution satisfaisante et à l'absence de nuisance au maintien, « dans un état de conservation favorable », des populations dans leur aire de répartition naturelle. Les associations requérantes invoquaient, comme dans le précédent de 2021, la violation du principe de précaution, en ce que l'état des connaissances actuelles ne permet pas d'affirmer que les tirs d'effarouchement renforcé ne nuisent pas au maintien de l'ours dans un état de conservation favorable dans son aire de répartition naturelle, puisqu'ils peuvent présenter notamment des risques de perturbation pour les femelles « suitées » par leurs oursons. Cependant, en 2021, les associations requérantes s'étaient fondées sur le principe de précaution tel qu'il est défini par l'article 5 de la Charte de l'environnement française⁴³. On rappellera pour mémoire que l'arrêt du 4 février 2021 avait rapidement et en préliminaire éludé la question, en affirmant que les risques pour la viabilité de l'espèce n'étaient pas au nombre de ceux qui présentent des incertitudes « en l'état des connaissances scientifiques », et en considérant dès lors que le moyen tiré de la violation du principe de précaution ne pouvait « en tout état de cause » qu'être écarté.
En conséquence, les associations requérantes dans la présente espèce ont invoqué en outre le moyen tiré de la violation du principe de précaution européen, résultant de l'article 191 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne⁴⁴, tel qu'il est interprété par la Cour de justice⁴⁵, pensant qu'il pouvait davantage prospérer. En effet, la Cour de justice de l'Union européenne a décidé que « si l'examen des meilleures données scientifiques disponibles laisse subsister une incertitude sur le point de savoir si une dérogation […] nuira ou non au maintien ou au rétablissement des populations d'une espèce menacée d'extinction dans un état de conservation favorable, l'Etat membre doit s'abstenir de l'adopter ou de la mettre en œuvre ». Toute la question était donc de savoir si une incertitude subsistait quant aux effets de la méthode d'effarouchement renforcé par des tirs, certes non létaux, mais qui peuvent perturber les femelles et réduire leur fertilité. Or, le Conseil d'Etat affirme qu'il n'y a pas d'incertitude et assure que la réglementation en cause ne contrevient pas à la condition du maintien ou du rétablissement, dans un état de conservation favorable, des populations d'ours dans leur aire de répartition naturelle⁴⁶. Il en veut pour preuve l'évolution favorable de la population des ours dans les Pyrénées qu'il avait auparavant exposée lorsqu'il a examiné le moyen tiré de la méconnaissance de cette condition⁴⁷. Ainsi, se fondant sur le bilan de l'expérimentation menée sur trois années de 2019 à 2021, il relève que l'aire de répartition de l'espèce a continué à augmenter au cours de cette période d'expérimentation et qu'aucun effet négatif n'a été mis en évidence (ni dommages auditifs, ni perturbation des femelles suitées ou en gestation, ni séparation des mères et de leurs oursons). Par ailleurs, l'effectif des ours a crû régulièrement depuis 2019 avec un taux d'accroissement moyen annuel de 11,4 % entre 2006 et 2020⁴⁸.
Néanmoins, malgré l'accroissement de la population d'ours et l'extension de son aire de répartition, le Conseil d'Etat reconnaît que les effectifs demeurent encore inférieurs à la valeur de référence jugée nécessaire pour assurer la survie de l'espèce, et qui est évaluée à plus de cent individus⁴⁹. Il ne peut dès lors que reconnaître que l'état de conservation de l'espèce n'a pas encore retrouvé « un caractère favorable ». Aussi, n'est-il pas interdit de se demander si le maintien de l'effarouchement renforcé n'entrave pas, d'une manière ou d'une autre, – et c'est tout l'intérêt d'invoquer le principe de précaution – la fécondité des ours. Car l'encadrement minutieux de cette méthode ne la rend pas totalement inoffensive.

B. L'encadrement minutieux de l'effarouchement renforcé en réponse à la précédente annulation

En 2021, les seules conditions, relatives aux personnes autorisées à demander une dérogation permettant le recours à l'effarouchement renforcé et aux personnes habilitées à tirer sur les ours, avaient paru insuffisantes au Conseil d'Etat pour assurer le maintien, dans un état de conservation favorable, des populations dans leur aire de répartition naturelle et pour permettre l'amélioration de l'état de l'espèce. D'ailleurs, le juge administratif n'était pas loin de penser que ces personnes étaient trop nombreuses, puisqu'il avait relevé que les possibilités de recourir à l'effarouchement renforcé étaient ouvertes et déploré que les auteurs de l'arrêté n'aient pas davantage encadré ses conditions. Ces lacunes ont été comblées par l'arrêté attaqué dans la présente espèce, lequel fixe, à titre désormais permanent, les conditions et les limites dans lesquelles les préfets peuvent accorder des dérogations à l'interdiction de perturbation intentionnelle des ours. En effet, et pour résumer, cinq conditions sont maintenant précisées : premièrement, le recours à la dérogation est conditionné à « la mise en œuvre effective et proportionnée de moyens de protection du troupeau », sauf s'il est reconnu que ce dernier ne peut pas être protégé ; deuxièmement, la mise en œuvre de l'effarouchement simple est un préalable obligatoire au recours à l'effarouchement renforcé et il doit ne pas avoir été suffisant pour éloigner l'ours ; troisièmement, la dérogation ne peut être délivrée que pour une durée maximale de huit mois pour une saison d'estive, au lieu de six précédemment, mais elle peut être suspendue si le compte-rendu d'une opération d'effarouchement n'a pas été adressé au préfet ; en quatrième lieu, les opérations d'effarouchement renforcé ne peuvent être réalisées que de nuit autour d'un troupeau regroupé et exposé à la prédation d'un ours repéré à proximité immédiate de celui-ci ; enfin, les tirs ne peuvent être réalisés qu'à un endroit et sous un certain angle⁵⁰ et « tant que le prédateur persiste dans un comportement intentionnel de prédation ».
En outre, une différence marquante singularise l'arrêté de 2022 par rapport au précédent : toute mesure d'effarouchement renforcé est interdite dans le cœur du Parc national des Pyrénées, alors qu'auparavant elle était possible avec l'autorisation du directeur du Parc⁵¹. Nonobstant ces dispositions très détaillées, les associations requérantes tentaient de les faire annuler, en avançant de nombreux arguments d'illégalité externe et interne. Au titre des premiers, le juge confirme sans surprise la sincérité de la consultation du public, réalisée par voie électronique entre le 27 avril et le 19 mai 2022, étant donné que la note de présentation du projet d'arrêté était bien accompagnée de l'avis défavorable du Conseil national de protection de la nature (CNPN) et du bilan des expérimentations menées de 2019 à 2021 ainsi que du bilan de l'effarouchement pour l'année 2021. De plus, le juge rappelle que l'avis du CNPN est un avis simple et non conforme, qui ne lie donc pas l'autorité administrative. Enfin, l'argument tiré du défaut de motivation de l'arrêté attaqué ne pouvait prospérer, les actes réglementaires n'étant pas soumis à une obligation de motivation⁵². Quant aux moyens de légalité interne, et indépendamment de la violation du principe de précaution déjà examinée, les associations en avançaient principalement trois, tous relatifs à la violation des conditions d'obtention des dérogations posées par l'article L. 411-2 du Code de l'environnement⁵³. Les deux premiers moyens ne posaient pas de difficultés particulières et ne pouvaient qu'être rejetés par le juge. La condition tenant à l'objectif de prévenir des dommages importants à l'élevage était bien remplie, dès lors que les mesures d'effarouchement ne peuvent être mises en œuvre que dans les cas où les troupeaux ont déjà subi des prédations, en nombre et en intensité prévus par l'arrêté dans des termes sensiblement identiques à ceux de l'arrêté de 2019⁵⁴. Par ailleurs, était aussi remplie la condition relative à l'absence d'autre solution satisfaisante que le Conseil d'Etat avait déjà vérifiée dans son arrêt du 4 février 2021. A cet égard, il rappelle que « la mise en œuvre de mesures d'effarouchement revêt un caractère subsidiaire et est subordonnée à l'existence de mesures effectives et proportionnées de protection du troupeau » ou de mesures effectives et reconnues équivalentes. En tout état de cause, les autres solutions préconisées par les associations requérantes à la suite du CNPN – combinaison du gardiennage par les bergers, du regroupement nocturne des troupeaux et présence de chiens de protection – ne sont pas considérées par le juge, au vu du dossier, comme donnant des résultats équivalents à ceux de l'effarouchement.
La condition relative au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations d'ours dans leur aire de répartition naturelle, posait davantage de difficultés, d'une part parce qu'elle avait conduit à l'annulation de l'arrêté de 2019, d'autre part parce qu'elle dépend étroitement des constatations de fait sur le terrain qui peuvent évoluer dans le temps.

II. Une légalité contingente

Le Conseil d'Etat se fonde sur un changement des circonstances de fait pour considérer l'arrêté attaqué comme légal, mais estime que son abrogation et son remplacement par un arrêté du 4 mai 2023 n'ont aucune incidence sur sa légalité, déniant ainsi au changement de circonstances de droit tout effet sur l'instance en cours.

A. Un changement des circonstances de fait décisif

En réalité, deux séries de considérations de fait viennent justifier le changement d'appréciation du juge administratif sur la légalité de la méthode d'effarouchement renforcé, étant observé que les mesures d'effarouchement simple, comme en 2021, sont considérées comme n'étant pas de nature à porter atteinte au maintien des populations d'ours ou à compromettre l'amélioration de l'état de conservation de l'espèce⁵⁵. Tout d'abord, et contrairement à la situation qui prévalait durant les expérimentations menées de 2019 à 2021, l'arrêté attaqué comporte un certain nombre de précisions importantes relatives aux types de fusils qui peuvent être utilisés pour effaroucher les ours et pour protéger les personnes réalisant les opérations, à la durée de la dérogation accordée et aux conditions dans lesquelles l'effarouchement renforcé peut être mis en place à la suite de l'échec des mesures d'effarouchement simple, conditions rappelées ci-dessus. Le cumul de toutes ces conditions conduit le Conseil d'Etat à juger, contrairement à l'appréciation qu'il avait portée en 2021, qu'elles encadrent « strictement » la mise en œuvre pratique des opérations d'effarouchement renforcé « afin qu'elles se déroulent dans les meilleures conditions de sécurité et d'éviter toute atteinte, même accidentelle, à un spécimen d'ours ». Le raisonnement du Conseil d'Etat dans son arrêt de 2021 laissait du reste supposer qu'un meilleur encadrement de cette méthode pourrait à l'avenir rendre légaux les tirs d'effarouchement⁵⁶.
Ensuite, et au surplus, le Conseil d'Etat se réfère au dossier d'instruction comportant le bilan des expérimentations réalisées de 2019 à 2021 et l'état de l'évolution de l'espèce qui s'avère favorable. Effectivement, non seulement l'aire de sa répartition naturelle a augmenté⁵⁷ mais le nombre d'individus est aussi plus important, comme on l'a mentionné plus haut, et enfin le nombre de femelles suitées a « sensiblement » augmenté et aucune séparation entre une femelle et ses oursons n'a été constatée. Finalement, s'appuyant sur les éléments versés au dossier, le juge relève qu’« aucun effet négatif particulier n'a été mis en évidence » à la suite des mesures d'effarouchement renforcé prises contre les ours durant trois ans. Même si l'arrêt commenté ne signale pas expressément, et dans ces termes, ce changement dans les circonstances de fait entre 2021 et 2023, c'est bien celui-ci qui explique la légalité de l'arrêté du 20 juin 2022 par rapport à l'illégalité de l'arrêté portant expérimentation du 27 juin 2019. Juridiquement, il est intéressant de constater que si, traditionnellement, un changement de circonstances de fait ou de droit, peut justifier l'illégalité d'un acte réglementaire, parfaitement légal au moment de son édiction⁵⁸, à l'inverse, un tel changement de circonstances peut justifier la légalité d'un acte réglementaire dont l'objet est identique à un précédent acte illégal.
La conclusion que l'arrêt commenté tire de ce changement dans les circonstances de fait paraît logique : « en l'état des données les plus récentes », les dispositions de l'arrêté attaqué concernant l'effarouchement renforcé « n'apparaissent pas susceptibles de porter atteinte au maintien des populations de l'espèce dans leur aire de répartition naturelle, ni de nature à compromettre l'amélioration de l'état de l'espèce ». Cependant, le doute peut subsister sur ce dernier point. En effet, le Conseil d'Etat a reconnu lui-même en 2021 et une fois encore dans l'arrêt commenté que, malgré l'accroissement de la population d'ours et l'extension de son aire de répartition, « les effectifs demeurent encore inférieurs à la valeur de référence jugée nécessaire pour assurer la survie de l'espèce, estimée à un peu plus d'une centaine d'individus matures... de sorte que l'état de conservation de l'espèce ne peut, à la date de l'arrêté attaqué, être regardé comme ayant retrouvé un caractère favorable »⁵⁹. On peut en effet se demander comment l'état de conservation de l'espèce peut retrouver un caractère favorable avec des coups de fusil qui ne nuiraient pas à l'amélioration de l'état de l'espèce. L'avis défavorable du CNPN remarque en ce sens, en conclusion, que « la pérennisation de cet arrêté, dont l'efficacité en termes de réduction de la prédation dans le temps n'est pas prouvée, relève d'une approche dangereuse à terme pour la conservation de l'ours brun et plus généralement de la faune sauvage »⁶⁰.
En outre, dans cet avis, le CNPN déplore la disparition en 2020 de trois ours par destruction illégale et d'une femelle suitée en 2021, sans qu'un dispositif de remplacement de ces individus ne soit prévu. Ce constat pose directement la question des personnes habilitées à tirer sur les ours, question qui a motivé, en cours d'instance, l'abrogation et le remplacement de l'arrêté attaqué par un autre arrêté en date du 4 mai 2023, qui n'a toutefois eu aucun effet sur la légalité de l'arrêté attaqué.

B. Un changement des circonstances de droit indifférent

Les associations requérantes invoquaient l'intervention en cours d'instance de ce nouvel arrêté interministériel abrogeant et remplaçant l'arrêté attaqué pour argumenter sur son illégalité. L'idée sous-jacente étant que les ministres ont voulu échapper à une annulation prononcée par le juge en rectifiant des dispositions supposées entachées d'illégalité. Le Conseil d'Etat, dans une incise qui aurait mérité davantage d'explications, rejette cet argument de façon péremptoire dans les termes suivants : « sans que les associations requérantes puissent utilement invoquer la circonstance que les ministres ont adopté un nouvel arrêté en date du 4 mai 2023 ». En réalité, dans la différence de rédaction des deux arrêtés réside toute la nuance entre la légalité et l'opportunité de l'appréciation du contenu d'un acte réglementaire. Les ministres compétents ont en effet tiré les conséquences de la motivation du précédent arrêt du 4 février 2021, lequel déplorait, à mots couverts⁶¹, le trop grand nombre de personnes compétentes pour mettre en œuvre les tirs d'effarouchement renforcé, à savoir l'éleveur ou le berger titulaires du permis de chasser, les lieutenants de louveterie, les chasseurs, les agents de l'office national de la chasse et de la faune sauvage, après une formation préalable par les agents de cet office. L'arrêté attaqué du 20 juin 2022 n'avait pas modifié cette énumération et avait simplement remplacé les agents de l'office de la chasse par ceux de l'office français de la biodiversité (OFB), qui lui a succédé.
Le changement apporté par l'arrêté du 4 mai 2023 a consisté au contraire à prévoir l'exclusivité de la compétence des agents de l'OFB pour effectuer des tirs non létaux sur les ours⁶². Mais cette appréciation nouvelle de la part des autorités administratives ne démontrait pas pour autant l'illégalité intrinsèque de l'arrêté attaqué. Les auteurs de ce dernier avaient simplement eu une appréciation différente et considéré que la multiplicité des personnes habilitées à tirer sur l'ours protègerait mieux les troupeaux. Au contraire, les auteurs de l'arrêté du 4 mai 2023 ont voulu protéger au mieux les ours, comme en atteste l'exposé des motifs de l'arrêté : « considérant que la réalisation des opérations d'effarouchement renforcé par les seuls agents de l'OFB garantit que ces mesures seront mises en œuvre par des professionnels spécialistes de la biodiversité, de la réglementation applicable aux ours, et formés à l'exercice, qu'elle permettra ainsi de s'assurer que les tirs à effet sonore dirigés contre les ours, notamment contre les femelles suitées identifiées, seront exclusivement mis en œuvre dans les cas où ils s'avèrent strictement nécessaires et dans des conditions minimisant la perturbation de ceux-ci ».
De fait, l'époque n'est plus celle où l'homme cherche à rivaliser avec l'animal. Si Plutarque a pu jadis écrire que « l'homme qui, le premier, tua un loup ou un ours en retira de la gloire »⁶³, cette force s'est transmutée en faiblesse, puisque l'homme est considéré alors, lui aussi, comme un prédateur contre lequel les défenseurs de l'écologie s'insurgent. Sans même poser la question de savoir s'il faut tuer l'ours prédateur au motif qu'il tue ses proies et, par voie de conséquence, l'homme aussi, puisqu'il est un mangeur de viande prédateur⁶⁴, l'essentiel ici est de considérer que seuls des professionnels aguerris et formés pourront à l'avenir tirer sur les ours pour les effaroucher.
Reste une dernière question juridique que le bon sens conduit à se poser. Dès lors que l'arrêté attaqué a été abrogé et remplacé par un arrêté postérieur du 4 mai 2023, y avait-il lieu à statuer sur le recours présenté par les associations, lesquelles ont finalement obtenu, au moins partiellement, ce qu'elles recherchaient ? La question n'est pas traitée par l'arrêt commenté, car le nouvel arrêté étant intervenu en cours d'instance, les parties ne l'ont pas posée et le juge ne l'a pas relevée d'office, étant donné qu'il ne s'agit pas d'un moyen d'ordre public. D'ailleurs, le non-lieu ne pouvait pas, selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, stabilisée depuis 2000, être prononcé par le juge⁶⁵. En effet, il ne peut l'être qu'en cas de retrait de l'acte attaqué (avec effet rétroactif) et non pas en cas d'abrogation (seulement pour l'avenir). Cependant, le non-lieu à statuer peut exceptionnellement être prononcé en cas d'abrogation de l'acte attaqué en cours d'instance si deux conditions se trouvent réunies cumulativement : d'une part, l'acte attaqué ne doit pas avoir reçu un commencement d'exécution, d'autre part l'acte d'abrogation doit être définitif⁶⁶. Or, dans notre cas d'espèce, l'acte attaqué a bien fait l'objet d'une exécution entre son entrée en vigueur le 22 juin 2022 exactement, soit un jour après sa publication au JO, et la date de son abrogation le 4 mai 2023. Le non-lieu à statuer ne pouvait donc pas être prononcé, quand bien même il aurait été demandé par une partie à l'instance et alors même que, intuitivement, il peut paraître inutile que le juge se prononce sur la légalité d'un acte qui n'existe plus. Toutefois, il était important que le juge statue sur sa légalité dans le laps de temps où il a reçu application et qu'il vide sur le fond la querelle autour de la légitimité de la méthode d'effarouchement renforcé mise en œuvre contre les ours.
En validant cette méthode, on peut penser que le juge administratif a voulu mettre un point final aux lancinantes questions de l'efficacité des tirs d'effarouchement pour la protection des troupeaux et du délicat équilibre à trouver avec la protection des ours, au moins jusqu'à ce que de nouvelles études viennent démontrer éventuellement que ces tirs perturbent bel et bien les ours et ne permettent pas à l'espèce de retrouver un état de conservation favorable. Peut-on en outre espérer que la méthode des tirs d'effarouchement soit étendue aux loups, en lieu et place des tirs réels létaux et forcément perturbateurs de cette espèce ?

M. Deguergue